【一周精選】《建筑法》修訂迫在眉睫！這些問題亟待破解

『導語』《建筑法》雖經兩次修訂，但僅僅是局部修訂，一些條文的局限性依然沒有解決，比如適用范圍、處罰操作、與相關法規的銜接，尤其是對建筑市場主體和市場秩序的規范等，仍需進行修訂或增加新的條款。

1997年頒布并于次年實施的《建筑法》是我國工程建設領域的根本大法，22年來，隨著我國國民經濟和社會的快速發展、建筑市場環境、工程建設參建各方的利益格局等都發生了較大變化，導致《建筑法》的一些條款已經脫離建筑市場的實際，雖經兩次修訂，但僅僅是局部修訂，一些條文的局限性依然沒有解決，比如適用范圍、處罰操作、與相關法規的銜接，尤其是對建筑市場主體和市場秩序的規范等，仍需進行修訂或增加新的條款。筆者認為，《建筑法》仍有大的修訂的需要。

《建筑法》修訂的背景

現行的《建筑法》是1997年11月1日頒布，1998年3月1日開始實施的。《建筑法》的頒布改變了之前行政法規、地方性法規之間缺乏統一、配套而導致立法混亂的狀況，為建筑業的立法和執法提供了一個統一的標準。

《建筑法》頒布實施以來，對加強建筑活動的監督管理，維護建筑市場的秩序，保證建筑工程的質量和安全方面發揮了積極的作用，有效促進了建筑業的健康發展。但是隨著我國經濟社會改革發展的步伐不斷加快，城鄉建筑市場結構、建筑業生產組織方式和商業模式等的變化，為了更好地發揮《建筑法》作為行業基本法的的作用，加快推動我國建筑業實現高質量發展，應適時對《建筑法》的部分內容進行修訂。

2011年4月22日，第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十次會議通過，決定對《建筑法》第四十八條進行修改，自2011年7月1日起實施。

2019年4月23日，全國人民代表大會頒布主席令（第二十九號），對包含《建筑法》在內的八部法律進行修訂。本次修訂的重點放在工程建設審批制度改革，進一步壓縮了施工許可證審批時限，優化了申領施工許可證的條件。但這兩次的修訂，只是對個別條款進行了修改，沒有做大的調整，與大家的期盼還有很大的差距。

本次修訂的主要內容

▌縮短了施工許可證的審批時間

修改了第八條第二款，將施工許可證的審批時限由申請之日起十五日內調整為申請之日起七日內，審批時間大大縮短，提高了行政審批效率。

▌刪去了第八條第一款第八項“法律、行政法規規定的其他條件”的兜底條款

此條款的刪除確保了地方不搞特殊化，全部統一執行，使法律的適用更加明確具體，有效優化了營商環境。

▌放寬建筑施工許可的資金要求，從實際落實變為承諾安排

刪去了第八條第一款第七項“建設資金已經落實”的規定，在第一款第五項增加了“有滿足施工需要的資金安排”。筆者認為，此項刪除不利于保證工程質量、安全和防止拖欠工程款。但對建設單位來說，可降低資金成本，起到盤活資金的作用。

▌拓展了申請辦理建設工程規劃許可證的建筑工程范圍

第八條第一款第二項由“在城市規劃區的建筑工程”改為“依法應當辦理建設工程規劃許可證的”，這與《城鄉規劃法》第四十條規定保持了一致。

下一步修改建議探討

▌拓寬《建筑法》的適用范圍

現行《建筑法》將建筑活動單純限定在“各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動”范圍內，與當前產業鏈和業務板塊不斷延伸壯大的建筑業發展實際不相匹配，應當將涉及土木工程施工領域的建設活動都納入《建筑法》管轄范圍，進一步擴大《建筑法》適用范圍，明確管轄邊界，為快速發展的建筑產業提供更加有力的法律保障。

因此建議，一是將“建筑工程”修改為“建設工程”，其中：建設工程是指房屋、道路、橋梁、隧道、港口等各類建筑物、構筑物的新建、改建、修復等生產活動和工程技術的總稱。將其范圍擴展為整個土木工程（包括但不限于交通、水利、農業、礦山、石化、冶金、通信工程等）讓《建筑法》真正成為整個建筑業的母法。

二是將“建筑活動”修改為：包括建設工程的立項、勘察、設計、施工、監理、使用、維護等全部階段，不僅指各類建筑物、構筑物的主體結構，還包括附屬設施和配套的線路、管道、設備安裝、室內外裝飾等的新建、改建、擴建和拆除。同時，還應把從事與建筑活動相關的其它活動，如：建筑材料、建筑設備、建筑構配件的生產、供應，項目管理，工程咨詢、招標代理、工程監理等，也納入進來。這樣，“建筑活動”將不再僅僅局限于房屋建筑方面，而是建設行業的各類建筑物、附屬設施、線路、管道安裝及其他相關活動，可以把整個建設行業的各類建筑活動都納入到《建筑法》的調整范圍內來。

三是將農村自建房納入《建筑法》管轄范圍?，F行《建筑法》第八十三條“搶險救災及其他臨時性房屋建筑和農民自建低層住宅的建筑活動，不適用本法”，這就造成了監管的真空地帶，在農村自建房市場規范經營和安全監管方面留下了較大的隱患，這也與國家推行的“新農村建設”不相適應。因此，建議將農村自建房管理也納入《建筑法》立法體系，為進一步規范和促進美麗鄉村建設提供更加完善的法律保障。

四是將建筑行業新型生產組織方式納入《建筑法》管理范圍。將近年來國家大力推行的建筑工業化、裝配式建筑、BIM技術應用以及PPP、EPC等建筑業新出現的生產、經營方式納入《建筑法》的適用范圍，從法律層面進行規范和引導，助力建筑行業加快實現高質量發展。

▌增加工程擔保方面的內容

在發達市場經濟國家的工程建設和國際工程建設實踐中，工程保證擔保尤其常見。工程擔保機制反映了建設市場的運行規律，在建立、增強建設市場主體信用意識和風險管理意識、維護建設市場正常秩序、促進建設市場持續健康發展等方面具有重要作用。當前工程擔保在我國推進緩慢，主要原因還在于工程擔保強制立法規范的缺位。

現行的《建筑法》中，對工程擔保沒有提及。筆者認為，在我國工程建設領域，推行工程擔保制度是建設領域市場化改革和管理體制改革的重要舉措，因此，《建筑法》應當增加工程擔保方面的內容，進而建立強制工程擔保制度。建議《建筑法》中用一節的篇幅在“工程發包與承包”章中規定。

一是明確工程擔保不僅僅是工程承包擔保，還有建設單位責任擔保；

二是賦予建設市場主體自有擔保的權利從法律上推行工程擔保；

三是設定特定工程必須擔保的義務，且限定擔保形式為保證擔保；

四是明確保證擔保的擔保人為獲準從事保證擔保業務的金融機構（包括商業銀行、保險公司、保證擔保公司）或具有與合同項目相適應的承包商；

五是在工程擔保方面，限定實行強制保證擔保的工程范圍；六是明確建設單位與承包單位實行對等的擔保制度。

▌增加有關工程總承包合同的相關規定

由于工程總承包涉及建設工程的勘察、設計、施工、設備采購中多項內容，雖然現行的《建筑法》第二十九條規定，“建筑工程總承包單位可以將承包工程的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位”，但同時規定“禁止分包單位將其承包的工程再分包”。這就和國家大力提倡的工程總承包模式有較大的法律沖突。

實踐中，以設計單位為龍頭的工程總承包單位，工程施工需分包給專門的施工企業，但按現行的《建筑法》規定，施工企業就不能把非主體工程分包給專業承包企業。既提倡實行工程總承包，又禁止分包企業再分包，兩者是矛盾的，這不利于工程總承包模式的推行。

因此，建議在《建筑法》再次修訂時，明確以下幾個問題。

一是施工分包單位進行專業分包是否屬于《建筑法》禁止的“二次分包”？

二是工程總承包企業中標后是否需要公開招標設計分包、施工分包？

三是工程總承包企業能否將施工的主體性、關鍵性工程分包？

四是設計單位牽頭的工程總承包，設計企業的安全責任問題。

因為這些問題不解決，勢必會制約工程總承包的快速發展。

▌增加對建設單位的約束條款

作為建筑行業的一部大法，現行《建筑法》是一部管理施工企業、工程質量和安全的法律，還具有鮮明的計劃經濟時代的烙印，沒有體現出在市場經濟條件下，如何規范與工程建設相關各方市場主體行為的立法精神和立法原則。對建設單位的約束規定比較少，且沒有強制力，致使建設單位和承包單位處于不對等的地位，建設單位損害承包單位利益行為時常發生。

因此，應把調整和規范建筑市場行為，維護建筑市場秩序作為修改《建筑法》的宗旨，改變現行《建筑法》僅注重施工管理的現狀，實現自勘察設計和竣工交付后的使用管理兩頭延伸的突破。按照權利義務對等的原則，加強對建設單位的約束（如指定分包商、材料供應商，不合理的壓縮工期等）以及違法行為的處罰，增加對建設單位違法行為的處罰條款。

▌增加規范建筑市場秩序的相關內容

當前，隨著社會主義市場經濟的不斷發展，《建筑法》的實施環境發生了非常大的變化，競爭方式復雜而多樣，建筑市場的不規范導致工程建設領域頻頻出現腐敗、安全、質量問題，惡性競爭、低價搶標行為層出不窮。

因此，防止無序競爭是當前規范建筑市場秩序的重要內容，建議在《建筑法》中增加廉政準入等相關內容，建立廉政準入機制，從法律層面上進一步推進建筑市場的公平競爭和健康發展。

▌提高《建筑法》法律責任的操作性

現行《建筑法》法律責任中規定“可以處以罰款”的有4處、“處以罰款”的有7處、“并處罰款”的有4處，合計規定選處、單處和并處罰款共15處，但對罰款的具體數額和幅度卻沒有予以規定，實踐中不便于操作。

因此，建議《建筑法》對法律責任部分進行細化和優化，比如類似《刑法》一樣按情節嚴重程度設置不同的處罰等級，以提高其操作性和協調性。

▌增加建筑產業化、建筑節能、綠色建筑方面的相關內容

建筑產業化、建筑節能、低碳減排、綠色建筑是當前建設資源節約型社會和環境友好型社會的重要內容，雖然國務院和住建部已出臺了相關的條例和規章，但畢竟等級低，沒有上升到法律的層次。

因此，建議在《建筑法》中對建筑產業化、建筑節能等提出具體的要求，以利于推廣。

▌精簡與《合同法》《招標投標法》等法律條文重合的內容

由于在《建筑法》頒布時，《合同法》《招標投標法》尚在起草過程中，關于建設工程承包合同和工程招標、投標內容，在《合同法》《招標投標法》中有更為具體的規定。

因此，應在《建筑法》修訂時，對第三章“建設工程發包與承包”只規定原則和方向，對相關內容進行精簡，避免與其他法律沖突。

建筑業作為我國第二大用工行業，在穩定就業方面發揮了重要作用，《建筑法》作為建筑行業領域的一部大法，在頒布實施22年來，僅靠兩次小的修訂，尚不能改變《建筑法》已不適應目前的市場環境、管理模式等現狀，仍有進行大的修訂的需要。（本文作者郭培義系中鐵建萬方張家口房地產開發有限公司副總經理、總法律顧問）

（本文轉載自文章選自《施工企業管理》2019第7期“視點觀察”欄目；如有侵權，請與我們聯系，我們將在第一時間進行處理。）